العرف

يندرج درس “العرف” ضمن مجموعة “دروس القانون الوضعي”. ونتعرف فيه على تفاصيل العناوين التالية: تعريف العرف، أركان العرف، نفاذ التشريع، التمييز بين العرف والعادة الإتفاقية، أساس القوة الملزمة للعرف، دور العرف كمصدر رسمي للقانون.

تعريف العرف

اعتماد الناس على سلوك معين في مسألة معينة،ويولد شعورا عاما عند الجماعة باعتبار انهم ملزمين به وإلا تعرضوا للجزاء.

أركان العرف

الركن المادي

الإعتياد على سلوك معين (العادة):
ويشترط في هذه العادة أن تكون: عامة + قديمة + ثابثة ومضطردة + غير مخالفة للنظام العام أو حسن الأداب.

الركن المعنوي

الإعتقاد في لزوم العادة.

التمييز بين العرف والعادة الإتفاقية

العرف

الركنان المادي والمعنوي (الإلزام).

العادة الإتفاقية

الركن المادي دون المعنوي شرط التعاقد (اتفاقية)

أساس القوة الملزمة للعرف

هناك 4 آراء:
1 ـ الإرادة الضمنية للمشرع (بعض النصوص الرومانية)
2 ـ الإرادة الضمنية للمجتمع (المذهب التاريخي الذي تزعمه “سافيني”).
3 ـ أحكام القضاء (نظرية العرف القضائي للفقه الفرنسي لامبير).
4 ـ قوته الذاتية (الراي السائد حاليا).

دور العرف كمصدر رسمي للقانون

العرف المكمل للتشريع

ـ في نطاق القانون الجنائي: لا دور له.
ـ في نطاق القانون المدني: له دور محدود.
ـ في نطاق القانون الدستوري +ق.الإداري+ق.الدولي ع:له دور أهم.
ـ في نطاق القانون البحري: له دور كبير.
ـ في نطاق القانون التجاري: له دور أكبر.

العرف المعاون للتشريع

ـ قد يستعين المشرع به لتكميل وتفسير موضوع ما.
ـ قد يستعين المشرع به لتحديد معنى فكرة معينة.
ـ قد يستعين المشرع به للتعرف على النية المشتركة للمتعاقدين.
ـ قد يستعين المشرع به لتحديد بعض المعايير المرنة ترد في النصوص التشريعية.

مدى إمكان العرف مخالفة التشريع

ـ بالنسبة للقواعد التشريعية الآمرة: لا يجوز.
ـ بالنسبة للقواعد التشريعية المكملة: يجوز (يجوز الإتفاق على مخالفة حكمها).